La Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto definitivamente el litigio sobre la impugnación de sendos acuerdos de ampliación de capital de la Sociedad Anónima Deportiva Club Atlético de Madrid, adoptados en junta general extraordinaria de accionistas el día 27 de junio de 2003, en el sentido de ratificar el fallo de segunda instancia que declaró su nulidad, pronunciamiento que no se ve modificado a resultas del análisis de las objeciones en su día formuladas por la sociedad a las que la Audiencia no dio debida respuesta.

La operación de ampliación de capital fue autorizada por la Audiencia Nacional durante la intervención judicial del club y en la demanda civil que dio origen al pleito al que corresponden los recursos resueltos por el Supremo los demandantes fundaron su petición de impugnación de los acuerdos societarios, por lo que aquí interesa, en la ilegal composición del Consejo de Administración que convocó la referida junta, y en la ilegal presidencia, constitución y quórum de la junta.

Aunque la demanda fue rechazada en primera instancia, la Sección 28. ª de la Audiencia Provincial de Madrid estimó en parte el recurso de apelación y declaró la nulidad de los acuerdos impugnados, acogiendo el motivo de impugnación referente a que no debió permitirse la asistencia a la junta a los señores Gil y Gil y Cerezo Torres, y, por extensión, a sus sociedades instrumentales, ni computar sus acciones para la conformación del quórum porque el importe de aquellas no estaba realmente desembolsado.

En síntesis, la Audiencia entendió que existió fraude de ley por cuanto el ingreso en su día realizado por los señores Cerezo Torres y Gil y Gil en las cuentas del club, que formalmente suponía el desembolso que les legitimaba para concurrir como socios a la junta y votar los acuerdos de ampliación de capital, no fue sino un elemento más del entramado fraudulento diseñado para eludir las exigencias impuestas por la Ley del Deporte, pues estaba asegurado el reembolso inmediato de esas cantidades.

En consecuencia, la Audiencia concluyó que la legitimación que deriva de aparecer en el libro registro de acciones carece de virtualidad, pues se trata de una legitimación prima facie, que opera con fuerza de presunción iuris tantum (es decir, que se puede destruir mediante prueba en contrario).

La sentencia de la Sala Primera, de la que es ponente el magistrado Sancho Gargallo, examina en primer lugar las infracciones de carácter procesal que la parte recurrente imputaba a la Audiencia Provincial. Al respecto, declara en primer lugar que en ninguna causa de abstención o recusación legal incurrió el magistrado Alberto Arribas por la circunstancia de ser aficionado del Atlético de Madrid o por el dato de que su hijo pudiera no simpatizar con la directiva (a la luz de ciertos comentarios en un foro de internet), ya que no son circunstancias que permitan deducir su amistad íntima con los demandantes ni su enemistad manifiesta con el club, ni con su presidente.

A continuación, rechaza que la sentencia recurrida altere el objeto inicial del proceso, o que vulnere las normas sobre carga de la prueba (no aplicables cuando la sentencia se funda en prueba practicada), o que su valoración probatoria sea errónea.

Finalmente, niega defectos en la constitución de la relación jurídico-procesal por cuanto la legitimación pasiva en supuestos de impugnación de acuerdos sociales recae en la sociedad, no en los socios, lo que eliminaba la posibilidad de que se tuviera que demandar a los señores Cerezo Torres y Gil y Gil, además de que estos no opusieron la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (no haber llamado al pleito a quienes se debía llamar), ni se dan los presupuestos para su apreciación de oficio.

No obstante lo anterior, la Sala aprecia que la sentencia recurrida no fue plenamente congruente al no examinar las objeciones que el club opuso como argumento subsidiario en su contestación a la demanda, las cuales, en síntesis, consistieron en que el sentido de los acuerdos impugnados no habría variado ni siquiera privando de voto a los señores Gil y Cerezo, por cuanto que los accionistas comparecidos alcanzaban el quórum exigido y los acuerdos se adoptaron por las mayorías legales.

Esta omisión obliga al Supremo a asumir funciones de tribunal de instancia y a resolver este aspecto no resuelto en segunda instancia, lo que, sin embargo, no conduce a la estimación de los argumentos de la parte recurrente ni de su recurso de apelación, resultando además, según la Sala, innecesario examinar el recurso de casación.

Según razona la sentencia, para saber qué relevancia tuvo en los acuerdos finalmente adoptados la participación indebida de los señores Gil y Cerezo, ha de realizarse el llamado test o prueba de resistencia, que consiste en que “de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría”.

Dado que la junta del día 27 de junio se constituyó en primera convocatoria, la Sala concluye que no hay que resolver sobre lo que hubiera pasado en segunda convocatoria, sino que con los datos de esa primera convocatoria se demuestra que en ningún caso se habría superado la prueba de resistencia, “pues para ello hubiera sido necesario que quienes concurrieron poseyeran más del 50% del capital social suscrito con derecho a voto”, lo que no fue el caso.

Además, la Sala Primera reitera que la eficacia legitimadora del libro registro de acciones nominativas está supeditada al control judicial y puede realizarse no solo a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales (antes de la celebración de la junta), sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de acuerdos sociales por un defecto en la constitución, con carácter prejudicial.

Para el Supremo, “la impugnación de los acuerdos adoptados en aquella junta, que se basa en un defecto en su constitución por el desacuerdo entre la apariencia que muestra el libro de socios, respecto del desembolso de las acciones, y la realidad, es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción”.